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30 de Março de 2020

O dever de negociar do pregoeiro

Carlos Cesar Martins Ferreira, Estudante
há 3 meses

A disciplina da negociação no pregão

Uma das características relevantes da modalidade pregão é a possibilidade de negociação direta com o licitante por parte do pregoeiro. Essa negociação, está disciplinada tanto na Lei Federal nº 10.520/2002, quanto no Decreto Federal nº 3.555/2000, no já revogado Decreto Federal nº 5.450/2005 e, ainda, no recém editado Decreto Federal nº 10.024/2019, senão vejamos:

Lei Federal nº 10.520/2002...
(...)
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
(...)
XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;
(...)
XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;
(...)
XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor”.

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Decreto Federal n.º 3.555/2000...
(...)
Art. 11. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
(...)
XI - caso não se realizem lances verbais, será verificada a conformidade entre a proposta escrita de menor preço e o valor estimado para a contratação;
XII - declarada encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, o pregoeiro examinará a aceitabilidade da primeira classificada, quanto ao objeto e valor, decidindo motivadamente a respeito;
(...)
XV - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a oferta subseqüente, verificando a sua aceitabilidade e procedendo à habilitação do proponente, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor e a ele adjudicado o objeto do certame;
XVI - nas situações previstas nos incisos XI, XII e XV, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor”.

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Decreto Federal n.º 5.450/2005...
(...)
Art. 24. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico.
(...)
§ 8º Após o encerramento da etapa de lances da sessão pública, o pregoeiro poderá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso, para que seja obtida melhor proposta, observado o critério de julgamento, não se admitindo negociar condições diferentes daquelas previstas no edital.
§ 9º A negociação será realizada por meio do sistema, podendo ser acompanhada pelos demais licitantes”.

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"Decreto Federal n.º 10.024/2019...
(...)
CAPÍTULO IX
DO JULGAMENTO
Negociação da proposta
Art. 38. Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, o pregoeiro deverá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado o melhor preço, para que seja obtida melhor proposta, vedada a negociação em condições diferentes das previstas no edital.
§ 1º A negociação será realizada por meio do sistema e poderá ser acompanhada pelos demais licitantes.
§ 2º O instrumento convocatório deverá estabelecer prazo de, no mínimo, duas horas, contado da solicitação do pregoeiro no sistema, para envio da proposta e, se necessário, dos documentos complementares, adequada ao último lance ofertado após a negociação de que trata o caput.
Julgamento da proposta
Art. 39. Encerrada a etapa de negociação de que trata o art. 38, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à adequação ao objeto e à compatibilidade do preço em relação ao máximo estipulado para contratação no edital, observado o disposto no parágrafo único do art. 7º e no § 9º do art. 26, e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital, observado o disposto no Capítulo X".

Note-se que já o Decreto Federal n.º 5.450/2005 foi muito cauteloso no que diz respeito a negociação, eliminando alguns sérios problemas existentes no Decreto Federal n.º 3.555/2000. Suprimiu-se a possibilidade de negociação no âmbito privado do pregoeiro e do particular e estabeleceu-se que a negociação será realizada por meio de sistema, podendo (e devendo) ser acompanhada por todos os demais licitantes. [1]

O recente Decreto Federal n.º 10.024/2019, mantém o mesmo entendimento do seu antecessor no que diz respeito a realização da negociação mediante sistema e a possiilidade de acompanhamento pelos demais licitantes, conforme § 1º do art. 38.

Entretanto, o novo dispositivo torna obrigatória a negociação, uma vez que o caput do art. 38 traz a palavra "deverá", enquanto que o § 8º do art. 24 do dispositivo revogado traz a palavra "poderá". Sendo assin, o decrecto ratifica, de forma inquestionável, a necessidade imperativa de negociação, até então confirmada somente pela jurisprudência e pela doutrina, como veremos mais adiante.

O dever de negociar do pregoeiro

A ausência absoluta de lances ou o exaurimento da disputa entre os interessados não são obstáculos a que o pregoeiro insista na apresentação de melhores condições para a Administração Pública. [1]

O Prof. Sidney Bittencourt traz em [2], exemplos dos poucos estudiosos que se debruçaram sobre a matéria e fixaram-se neste mesmo entendimento.

  • José Calasans Júnior: “O regulamento permite que o pregoeiro negocie com o proponente da melhor oferta para a obtenção de melhor preço” (O pregão nas licitações de bens e serviços. ILC – Informativo de Licitações e Contratos, v.7, n.º 80).
  • Coelho Motta: “Em qualquer dos casos em que for determinada a aceitabilidade de uma proposta, é admissível a negociação direta com o ofertante, objetivando a melhoria da proposta” (Pregão: teoria e prática: nova e antiga ideia em licitação pública: atualizada pela Lei n.º 10.520, de 17.7.2002. 2. ed. rev. e atual. até 13;.08.2004, p. 73).
  • José dos Santos Carvalho Filho: “O único critério seletivo é o de menor preço (art. 4º, X), mas devem ser examinados outros aspectos contemplados no edital (...) Sendo vencedora a de menor preço, o pregoeiro examinará e, segundo a lei, decidirá motivadamente sobre a sua aceitabilidade. Não há, entretanto, indicação do que seja aceitabilidade, mas, considerando-se o sistema licitatório de forma global, parece que a ideia da lei é a de permitir a desclassificação quando o preço ofertado for inexequível, ou seja, quando não comportar a presunção de que o contrato será efetivamente executado. Escolhido o vencedor, pode o pregoeiro negociar diretamente com ele no sentido de ser obtido preço ainda melhor” (Manual de direito administrativo. 2. ed. rev. e ampl.).

Ainda na conforme citado pelo Prof. Sidney Bittencourt, para o Mestre e Especialista em Direito Público, Alessandro Dantas, pelo princípio da economicidade e eficiência deve o pregoeiro, sempre, tentar a negociação. Porém, caso o valor proposto esteja dentro do preço de mercado, não pode, sob nenhuma hipótese, forçar a redução de preços ou desclassificar o licitante por este motivo. [2]

Este parece ser também o entendimento do Tribunal de Contas da União, uma vez que o mesmo já decidiu, inclusive, que “a não realização, por meio do sistema, de negociação com a licitante vencedora a fim de obter melhor proposta, em afronta ao art. 24, §§ 8º e , do Decreto Federal n.º 5.450/2005, e à jurisprudência do TCU, conforme Acórdão 694/2014 – Plenário.

"No pregão, constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final, conforme previsto no art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/2005, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa. (Acórdão 694/2014-Plenário | Relator: VALMIR CAMPELO)

Conforme vimos anteriormente, a redção do novo dispositivo é, na pior das hipóteses, verosemelhante à redacção do dispositivo revogado, com o adendo da explicitude do dever da negociação.

Isso leva a crer que, naturalmente, a jurisprudência já consolidada deve se perpetuar e, neste sentido, outros exemplos do entendimento da Corte de Contas a respeito da obrigatoriedade da negociação estão a seguir:

Na modalidade pregão, a negociação com o licitante vencedor visando obter melhor proposta de preço deve ser efetivada mesmo se o valor da proposta for inferior ao valor orçado pelo órgão licitante”. (Acórdão 720/2016-Plenário | Relator: VITAL DO RÊGO)
Nas licitações realizadas mediante pregão, constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final do contrato, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa, mesmo que eventualmente o valor da oferta tenha sido inferior à estimativa da licitação (art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/2005)”. (Acórdão 2637/2015-Plenário | Relator: BRUNO DANTAS)
No pregão, qualquer modificação na proposta tendente a alterar o teor das ofertas deve ocorrer na etapa de negociação, a qual deve ser realizada entre o pregoeiro e o licitante por meio do sistema eletrônico (art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/2005), tendo como finalidade a obtenção de preços melhores dos que os cotados na fase competitiva e, consequentemente, a proposta mais vantajosa para a Administração”. (Acórdão 834/2015-Plenário | Relator: BRUNO DANTAS)
No pregão, constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final, conforme previsto no art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/2005, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa”. (Acórdão 694/2014-Plenário | Relator: VALMIR CAMPELO)

Conclusão

Concluindo, afigura-se indispensável que essa negociação seja acompanhada fisicamente por terceiros, eventualmente integrantes de órgãos de controle interno, que possam assegurar a seriedade da atuação. Ademais disso, todas as opções exercitadas pelo pregoeiro deverão ser acompanhadas de motivação, mesmo que sumária. Não é possível que, prevalecendo-se das peculiaridades tecnológicas, o pregoeiro aceite ou recuse determinada proposta sem formular a devida motivação. [1]

O pregoeiro, deve durante a fase de negociação, estabelecer um rito metodológico para ralizá-la, ou seja, estabelecer uma sequência de procedimentos e documentos ordenados para a negociação. E-mails e mensagems de sistema padronizados são exemplos de ações que ajudam a compreensão do processo de negociação, tanto para os fornecedores, como para os auditores internos ou externos. Na medida do possível, o tempo de resposta dado para o licitante deverá ser o mesmo em todas as licitações, mostrando isonomia e imparcialidade.

Idelamente, o pregoeiro deve fazer a negosiação via sistema, obedecendo ao comando legal, porém, sem deixar de enviar a contraproposta via e-mail, uma vez que muitos licitantes tem dificuldades em lidar com os sistemas de realização de pregões. De toda a sorte, caso não obtenha resposta em um prazo razoável, deve utilizar o telefone e verificar os motivos da não manifestação por parte do fornecedor, sempre registrando, em despacho próprio, todos os dados da chamada, como número ligado, data, hora, contato, etc.

Por fim, o pregoeiro deve ter em mente que a negociação é o passo mais imortante do pregão, especialmente quando o certame conta com pouco interessados, sendo nesta fase que são obtidos os melhores preços e, em se confirmando a regularidade da documentação, o objetivo maior da licitação que é a proposta mais vantajosa.

Referências

[1] Justen Filho, Marçal. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 6. ed. rev. e atual., de acordo com a Lei Federal nº 10.520/2002 e os Decretos Federais nº 3.555/2000 e 5.450/2005. São Paulo: Dialética, 2013. ISBN: 978-85-7500-231-5.

[2] Bittencourt, Sidney. Pregão eletrônico: Decreto n.º 5.450, de 31 de maio de 2005, Lei n.º 10.520, de 17 de julho de 2002, considerando também a Lei Complementar n.º 123/2006 que estabelece tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte / Sidney Bittencourt. 3. ed. rev. ampl. e atual.; prefácio de: Ricardo Oliveira Barros, Belo Horizonte: Fórum, 2010. ISBN: 978-85-7700-281-8.

[3] O Pregoeiro. O lance no conhecimento – Revista de apoio aos Pregoeiros. Editora: Negócios Públicos, Fevereiro 2015. Ano XI. N.º 123. ISSN: 19842570. Acessado em: 07/11/2018. Para ver o documento clique aqui.

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