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30 de Março de 2020

Licitação Dispensada e Licitação Dispensável

Carlos Cesar Martins Ferreira, Estudante
há 2 meses

Introdução

A licitação pública é obrigatória em tributo aos princípios regentes da Administração Pública, que visam proteger o interesse público de atos imorais, marcados pela pessoalidade e, com destaque, que imputem aos membros da coletividade tratamento discriminatório apartado da razoabilidade [1].

Além disso, o constituinte houve por bem, para não permitir espaço a interpretações conservadoras, realçar que a licitação pública é efetivamente obrigatória, inserindo, no capítulo referente à Administração Pública, o inciso XXI do art. 37. É como se o constituinte reforçasse a dicção geral do princípio da isonomia contida no caput do art. da Constituição Federal, dando-lhe concreção especial, repelindo interpretação conservadora e restritiva [1].

Por opção legislativa, divisou três situações em que a licitação poderia não ter lugar: a primeira delas, que a doutrina costuma designar de licitação dispensada, cataloga situações que, uma vez ocorridas, autorizam a contratação correspondente, vedando-se a realização de processo licitatório precedente; a segunda, designada licitação dispensável, relaciona hipóteses tanto no sentido de obrigar a não realização do certame, quanto, noutro prisma, atribuir a possibilidade da autoridade competente exercer seu juízo discricionário, decidindo pela realização do certame ou por sua dispensa, segundo sua conveniência e oportunidade; finalmente, a terceira diz respeito a situações especialíssimas, vislumbradas pela discricionariedade do agente público, que não admitem a realização de competição isonômica entre interessados, dada a singularidade do objeto ou da pessoa física ou jurídica cogitada para ser contratada [2].

Neste texto trataremos das duas primeiras hipóteses, ou seja, licitação dispensada e licitação dispensável. No texto seguinte, trataremos da última hipótese, ou seja, onde há inviabilidade de competição – Inexigibilidade. Estes institutos se encontram, respectivamente nos artigos 17, 24 e 25 da Lei Federal n.º 8.666/93 (Lei de Licitações).

Licitação Dispensada (Art. 17)

Conforme se pode depreender do longo enunciado do art. 17 da Lei de Licitações, a Administração estará dispensada da realização de licitação para alienação de bens imóveis (inciso I) e bens móveis (inciso II) sempre que houver, cumulativamente, (a) interesse público e (b) avaliação prévia. Para os bens imóveis há a necessidade de (c) autorização legislativa, quando se tratar de bem integrante do patrimônio da Administração Pública direta ou de entidades integrantes da administração pública autárquica ou fundacional [2].

Dessa forma, considerando que as hipóteses de alienação de bens imóveis e móveis se encontram descritas nos respectivos incisos, cabe apenas uma descrição dos requisitos fundamentais para que a alienação seja possível.

Interesse Público

O interesse público é o valor finalístico a que a Administração Pública está voltada. Todos os atos que pratica, todos os fatos de que toma parte, devem direcionar-se para a obtenção e, ao mesmo tempo, resguardado do interesse de todos ou, se preferirem, do interesse público [2].

Por vezes, é difícil aquilatar-se se determinado ato ou fato ocorrido nos domínios da Administração tenha sido, efetivamente, em prol do interesse público, especialmente porque interesse público é expressão que se presta a diversas interpretações, dificultando, sobremaneira, a fixação do seu conteúdo e da sua extensão, daí considerar-se integrante dos chamados conceitos indeterminados. Para facilitar a identificação da sua presença – ou ausência -, é imprescindível a exteriorização, em linguagem, da motivação, pelo agente público, dos reais motivos que animam a pratica de determinado ato, daí a importância que se concede ao princípio da motivação [2].

Unindo-se motivo e a motivação às consequências que resultarão da prática do ato ou à participação do fato, permite-se concluir se o interesse encontra-se ou não presente. Se o imóvel a ser alienado propiciar resultados a partir dos quais venha a consultar aos interesses de todos, preenche-se este primeiro requisito. Caso contrário, há impedimento instransponível para levar-se adiante a disposição de alienar-se o bem imóvel em questão [2].

Avaliação Prévia

Todo ato de disposição patrimonial há que ser precedido de avaliação. Tanto na esfera privada, quanto na pública, é da natureza das coisas avaliar-se, previamente, o bem cogitado a ser posteriormente alienada. Nos domínios da gestão do patrimônio público, portanto, é absolutamente cabível e necessário que uma avaliação prévia realize-se antes de implementar-se a correspondente alienação ou disposição. Esse proceder reverencia o princípio da indisponibilidade dos interesses públicos, informado por diversos enunciados jurídicos implícitos e explícitos alojados no ordenamento jurídico brasileiro [2].

A avaliação do imóvel, inclusive, convenhamos, é sinalizador relevante e até condicional para realização efetiva da alienação ou para abortar-se a iniciativa. Se o valor corresponde às expectativas iniciais, servindo de parâmetro concreto para a alienação pretendida, ele será paradigma valioso para o negócio almejado. Caso contrário, ou seja, se o valor da avaliação revelar-se aquém daquele inicialmente estimado, poderá constituir-se em favor verdadeiramente impeditivo para a própria alienação [2].

Agora, a avaliação em questão deverá necessariamente ser realizada por profissionais para tanto credenciados, no caso de imóveis, habilitados pelo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia, respondendo o avaliador em questão, pessoalmente, pela exatidão e correição da avaliação realizada. Poderão tais profissionais serem contratados como autônomos para realizarem a mencionada avaliação, integrarem pessoas jurídicas estatais ou, ainda, integrarem as entidades pertencentes à Administração Pública, em qualquer um dos cenários, respondendo pessoalmente, pelo ato avaliatório correspondente [2].

A avaliação de bens móveis, mais das vezes, é realizada pelo próprio mercado, divulgando o montante estimado do bem móvel em questão em publicações especializadas, como o que decorre com automóveis, motocicletas e caminhões, ou em registros e ambientes especificamente credenciados para realizar a negociação correspondente, como o que se passa na Bolsa de Valores, que negociam ações de companhias de mercado aberto. Algumas vezes, entretanto, há maior dificuldade na fixação do montante do bem móvel, como o que se passa na fixação do preço de bens singulares e de rara negociação, caso dos objetos de arte de mercado especialíssimo ou, mesmo, daqueles bens de valores praticamente inestimáveis, carregados de forte impregnação cultural ou histórica. Mas, mesmo assim, admitem, num certo momento, ter seu valor ao menos estimado, criteriosamente, o que por si só já atende à determinação legal de avaliar-se o bem móvel a ser transferido da entidade pública [2].

Avaliação Legislativa

Os bens imóveis integrantes do acervo patrimonial das pessoas políticas de direito constitucional interno, assim como as respectivas instituições longa manus, somente poderão ser alienados, caso haja autorização da coletividade, através de Lei, instrumento apropriado para legitimamente permitir a disposição de bens que pertençam a todos [2].

No caso, deverá a lei possuir natureza especificamente editada para permitir-se a realização da respectiva alienação, ainda mais porque nas hipóteses de alienação previstas na Lei de Licitações são identificadas situações peculiares, com dispensa de licitação, as quais bem diferem das alienações ordinariamente realizadas pelo poder público, e que, nesse caso, podem possuir caráter mais amplo. Tudo sempre dependerá do bem envolvido e do conjunto normativo correspondente, para poder implementar-se, no plano concreto, a alienação do bem em questão, claro, após desafetado e ingressado na categoria de bens dominicais [2].

Trata-se de uma cautela do legislador, que procura resguardar o patrimônio público, somente admitindo a sua disposição, em regra, ainda que parcial, caso haja autorização legítima correspondente. Há, à evidência, freios impostos à alienação, integrando no decisório correspondente as forças do Poder Legislativo (com seus controles) e do Poder Executivo (com seus controles internos), ambos sob as vistas do Ministério Público e do Poder Judiciário, respeitados, naturalmente os limites de controle judiciário a que poderão ambos os poderes submeter-se [2].

Licitação Dispensável (Art. 24)

A Lei de Licitações estabelece, no seu art. 24, hipóteses em que a licitação poderá ou deverá ser dispensável. Admite, à evidência, tanto os modais deônticos permitido, quanto o obrigatório, ora facultando ao agente público a realização ou não do certame, ora obrigando-o a dispensá-lo [2].

No tocante ao aspecto permissivo, tal decorre do fato de que algumas situações podem tanto admitir a sua dispensa, como, reversamente, adequadamente permitir a sua realização. Aqui há discricionariedade do agente público que, diante da realidade ontologicamente colocada, motivadamente, poderá optar pela solução que melhor se revele oportuna e conveniente ao interesse público. Realizar licitações, aliás, é o objetivo maior que diuturnamente deve ser buscado pela administração, conferindo transparência, lisura e oportunidade geral a todos aqueles que potencialmente desejem contratar com o Estado. A exceção é a sua não realização, reservada a situações especialíssimas, nas quais a melhor solução seja exatamente a sua não realização, especialmente no tocante a realidades que envolvam premência de tempo ou manuseio de dados e informações sigilosas e sensíveis [2].

Há, contudo, situações em que a discricionariedade é suprimida, tomando seu lugar a vinculação, que exige, do agente público, somente uma conduta: a de não realizar licitação. Aqui o agente não poderá optar por realizar o certame, sob pena de incorrer em afronta a outros dispositivos e princípios jurídicos a si aplicáveis, como princípio da eficiência e da legalidade, e de incorrer em improbidade administrativa, face a lesão causada ao erário. A situação posta, no caso, exige verdadeiramente a não realização do certame licitatório, seja pelo objeto ontologicamente considerado, seja pelas características e qualificação das entidades e pessoas envolvidas [2].

O art. 24, ontém disposições indiscutivelmente endereçadas à União Federal, somente naquilo que couberem, também aplicáveis às demais entidades da Administração Pública dos demais planos políticos. Não podem, entretanto, os estados federados e municípios criar outras situações de licitação dispensável, pois somente normas gerais, de competência da União, conforme assim determinado pelo art. 22, XXVII, da Constituição Federal, poderão estabelecer tais situações favorecidas com o desencargo licitatório [2].

Não obstante haja a possibilidade de contratação ser realizada, com dispensa de licitação, é importante consignar que o montante da contratação e as condições de pagamento, não importa o objeto, deverão ser em conformidade com o que aquele determinado contratado vem praticando no mercado. O fator de contratar-se sem licitação não importa da irresponsabilidade da fixação do preço da contratação; contratar-se com a Administração Pública não implica a majoração do preço ou condições mais favoráveis. A contratação, repita-se, deverá realizar-se segundo valores e patamares praticados no mercado, não devendo ficar além deles, e nem aquém, pois também não se admite que a Administração possa espoliar os fornecedores e contratados integrantes da iniciativa privada. Caso, contudo, haja divergência, poderá suscitar a responsabilização pessoal dos envolvidos, tanto agentes públicos, quanto privados, sem prejuízo das sanções de natureza administrativa, que possam ser endereçadas aos subscritores responsáveis pela celebração do ajuste [2].

Pois bem, a licitação admite ser dispensável, pela autoridade competente, diante das situações especificamente relacionadas no art. 24, as quais admitem ser sistematizadas, para efeitos de exposição e exame didático, conforme adiante empreendidos, em situações em que:

  1. A premência do tempo não admite a realização do certame;
  2. Servem para implementar a boa gestão da Administração Pública; 
  3. Envolvem a segurança do estado em diferentes planos;
  4. Servem de fomento e estímulo para determinadas instituições ou atividades;
  5. Permitem agilidade na intervenção na ordem econômica; e
  6. Configurem negócios jurídicos entre entidades públicas.

Por fim, vale ressaltar que a ausência de licitação não equivale a contratação informal, realizada com quem a Administração bem entender, sem cautelas nem documentação. Ao contrário, a contratação direta exige um procedimento administrativo prévio, em que a observância de etapas e formalidades é imprescindível. Somente em hipóteses-limite é que a Administração estaria autorizada a contratar sem o cumprimento dessas formalidades. Seriam aqueles casos de emergência tão grave que a demora, embora mínima, pusesse em risco a satisfação dos valores a cuja realização se orienta a atividade administrativa [3].

Jurisprudência do TCU

Alguns exemplos da jurisprudência do TCU sobre a dispensa de licitação, encontram-se a seguir:

“É recomendável à Administração Pública a implantação de controles para mitigar riscos que possam resultar na realização de contratações emergenciais que afrontem o art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, a exemplo de medição do nível mínimo de estoque para itens essenciais e de alerta sobre a necessidade de tomada de decisão quanto à prorrogação de contrato de serviço de duração continuada ou à realização de nova licitação” (Acórdão 1796/2018-Plenário | Relator: AUGUSTO NARDES)
“A contratação direta de remanescente de obra, serviço ou fornecimento decorrente de rescisão contratual (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993) requer a manutenção das condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto aos preços unitários, devidamente corrigidos, e não apenas a adoção do mesmo preço global” (Acórdão 1443/2018-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER)
“A situação de contratação emergencial decorrente da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos pode implicar a responsabilização do gestor que lhe deu causa, em face de sua omissão quanto ao dever de agir a tempo, adotando as medidas cabíveis para a realização do regular procedimento licitatório” (Acórdão 1122/2017-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER)
“Contratação emergencial é ato de gestão e a sua ratificação não está entre as atribuições legais e constitucionais do TCU, cabendo ao gestor avaliar a conveniência e a oportunidade da prática de atos dessa natureza” (Acórdão 2260/2017-Primeira Câmara | Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES)
“A autorização para realização de procedimento licitatório ou para sua dispensa é ato próprio de competência do ordenador de despesas e não da comissão permanente de licitação” (Acórdão 2492/2016-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN)
“É possível permuta de imóveis com torna de valores pelo particular, desde que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, de forma a evitar que a permuta se configure numa transação imobiliária de compra e venda” (Acórdão 1273/2018-Plenário | Relator: VITAL DO RÊGO)
“É permitida a utilização do chamamento público para permuta de imóveis da União como mecanismo de prospecção de mercado, para fim de identificar os imóveis elegíveis que atendam às necessidades da União, com atendimento aos princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade, devendo, posteriormente, ser utilizadas várias fontes de pesquisa para certificação de que os preços atinentes aos imóveis propostos estejam compatíveis com os de mercado, considerando as especificidades de cada um, a exemplo de permutas realizadas anteriormente por órgãos ou entidades públicas, mídias e sítios eletrônicos especializados. Caso o chamamento público resulte em mais de uma oferta, a União pode promover, observada a proposta mais vantajosa aos seus interesses, a contratação direta, mediante dispensa de licitação, condicionada ao atendimento dos requisitos constantes do art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993, ou realizar o procedimento licitatório, nos termos do art. 17, inciso I, da Lei 8.666/1993 e do art. 30, § 2º, da Lei 9.636/1998, devendo observar a adequada motivação para a opção escolhida” (Acórdão 1273/2018-Plenário | Relator: VITAL DO RÊGO)
“A permuta de terreno pertencente à entidade da Administração Pública por unidades imobiliárias a serem nele construídas futuramente não se insere na hipótese de dispensa de licitação prevista na alínea c do inciso I do art. 17 da Lei 8.666/1993, devendo ser precedida, portanto, de procedimento licitatório na modalidade concorrência” (Acórdão 2853/2011-Plenário | Relator: MARCOS BEMQUERER)
“Não existindo imóveis específicos e insubstituíveis para acudir as necessidades da Administração, deve-se seguir o princípio da obrigatoriedade geral de licitar ou da indispensabilidade de licitação, no sentido de franquear aos particulares a possibilidade de, em igualdade de condições, ofertarem os imóveis de que disponham ou que possam vir a entregar, propiciando a seleção da proposta mais vantajosa para administração” (Acórdão 1894/2008-Plenário | Relator: MARCOS BEMQUERER)

Conclusão

Tomando-se por base a doutrina do Prof. Marçal Justen Filho, os casos de dispensa de licitação do art. 17 não apresentam natureza jurídica distinta daquela comtemplada no art. 24 da Lei de Licitações, ou seja, não existiriam, portanto, duas “espécies” de dispensa de licitação.

De fato, o art. 17 utiliza a fórmula “licitação dispensada”, enquanto que o art. 24 contempla “licitação dispensável”. Ambas as soluções são juridicamente equivalentes, o que, ainda segundo a doutrina do Prof. Marçal Justen Filho torna irrelevante a distinção terminológica na redação dos referidos artigos.

Por fim, o art. 17, não dispõe sobre alienações relacionadas às privatizações (ou desestatizações) nem com operações relacionadas com o mercado de títulos da dívida pública, que se subordinam a regulação própria [3].

Referências

[1] Niebuhr, Joel de Menezes. Licitação pública e o contrato administrativo. 2. ed. rev. e ampl. 1. reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2012. ISBN: 978-85-7700-437-9

[2] Pestana, Márcio. Licitações Públicas no Brasil: exame Integrado das Leis 8.666/1993 e 10.520/2002. São Paulo: Atlas, 2013. ISBN: 978-85-224-7745-6

[3] Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. ISBN: 978-85-7500-215-5

[4] Alexandrino, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado, Rio de Janeiro: Impetus, 2008. ISBN 978-85-762-6272-8

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