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11 de Agosto de 2022

Anulação e revogação de licitações antes da adjudicação e homologação

Carlos Cesar Martins Ferreira, Estudante
há 3 anos

Introdução

O julgamento das propostas implica classificação de acordo com os critérios enfeixados no edital. No entanto, nem sempre o mais bem classificado deve ser considerado o vencedor da licitação, por restrições de outra ordem. Na modalidade pregão, com muita frequência, diga-se de passagem, o autor da melhor proposta não é necessariamente o vencedor da licitação, haja vista que sua proposta ainda precisa ser aceita e ele considerado habilitado. Portanto, só depois de concluídas tais etapas é que se pode determinar o vencedor da licitação, o que é realizado por meio do ato de adjudicação. [1]

Nota-se que a comissão de licitação e o pregoeiro recebem o instrumento convocatório da autoridade competente com a incumbência de colocá-lo em prática, levando a cabo todos os atos pertinentes para selecionar proponente e proposta em razão dos quais a Administração celebrará contrato. Logo, a comissão de licitação e o pregoeiro realizam ato por ato, até que, ao final, apontem aquele, que segundo os procedimentos e critérios enfeixados no instrumento convocatório é o vencedor da licitação. Esse ato derradeiro – de indicar o selecionado, o escolhido, aquele com o qual a administração deve firmar o contrato – é o que se denomina adjudicação. [1]

Após a adjudicação, concluído o procedimento de seleção do proponente e da proposta em razão das quais a administração celebrará contrato, ou autos relativos à licitação devem ser submetidos à análise da autoridade competente, a quem cabe decidir sobre a homologação ou não de tudo o quanto se fez. [1]

Repita-se que a autoridade competente é aquela quem representa a Administração Pública, é quem tem legitimidade para contrair obrigações em nome dela, é quem decide sobre contrato. Por corolário, a autoridade competente assume a responsabilidade por tudo o que se fez no curso da licitação pública. Como ela é responsável por todo o procedimento, antes de celebrar o contrato, é dado a ela oportunidade de rever o procedimento, cabendo-lhe confirma-lo ou não, isto é, homologá-lo ou não. [1]

Na homologação, a autoridade competente empreende dois juízos distintos: No que tange ao mérito, ela deve avaliar se continua a haver o interesse público em realizar a contratação e, no que tange à legalidade, a autoridade competente deve verificar as providências tomadas pela comissão de licitação ou pelo pregoeiro, a fim de constatar a regularidade do processo. [1]

Sem embargo, se a autoridade competente reputa conveniente a celebração do contrato, bem como não constata nenhuma irregularidade, ou, constatada a irregularidade, providencia a convalidação dela, deve homologar a licitação, dando-a por encerrada, estando autorizada, pois, a, enfim, proceder à contratação. [1]

Por outro lado, caso repute inconveniente proceder a contratação, deve revogar a licitação pública. Já, caso perceba algum vício de competência, de formalidade ou de caráter procedimental que possa ser sanado, deve convalidar o ato afetado e, no caso de constatar outros tipos de vícios, deve anular o ato contaminado e, a partir dele, se possível, iniciar novamente o procedimento. [1]

Os institutos da revogação e da anulação serão melhor detalhados a seguir.

Anulação e revogação no processo licitatório

Uma das prerrogativas da Administração Pública a possibilidade de revogar atos que não sejam mais necessários para o atendimento do interesse público, assim como anulá-los em caso de ilegalidade.

A Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal assim dispõe:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

A anulação de uma licitação segue as mesmas regras aplicáveis à anulação dos atos administrativos em geral: com base no poder de autotutela, a administração pública deve anular a licitação, de ofício ou provocada, sempre que constatar ou ficar demonstrada ilegalidade ou ilegitimidade no procedimento. Paralelamente a esse controle administrativo, o Poder Judiciário, desde que provocado, tem também competência para anular o procedimento licitatório em que se comprove a existência de vício (ilegalidade ou ilegitimidade). [2]

A revogação da licitação sofre restrições em relação à regra geral aplicável aos atos administrativos. [2]

Com efeito, a regra geral é a possibilidade de a administração pública, também com base no poder de autotutela, revogar os seus atos discricionários, por motivo de oportunidade e conveniência, ressalvadas somente aquelas hipóteses em que a revogação não é cabível. [2]

Portanto, diferentemente da anulação, a revogação de uma licitação somente é possível em situações específicas e determinadas em Lei. Em termos de licitação, a anulação e a revogação da licitação, encontram guarida no artigo 49 e no § 2º do 64 da Lei Federal nº 8.666/93 (Lei de Licitações), bem como nos artigos 57, 62 e 75 da Lei Federal n.º 13.303/2016 (Lei das Estatais), senão vejamos:

Lei Federal nº 8.666/1993

“Art. 49 - A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
§ 1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 2º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.
§ 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.”

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“Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.
§ 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração.
§ 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.
§ 3º Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos”.

Lei Federal nº 13.303/2016

“Art. 57. Confirmada a efetividade do lance ou proposta que obteve a primeira colocação na etapa de julgamento, ou que passe a ocupar essa posição em decorrência da desclassificação de outra que tenha obtido colocação superior, a empresa pública e a sociedade de economia mista deverão negociar condições mais vantajosas com quem o apresentou.
§ 1º A negociação deverá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, permanecer acima do orçamento estimado.
§ 2º (VETADO).
§ 3º Se depois de adotada a providência referida no § 1º deste artigo não for obtido valor igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, será revogada a licitação”.

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“Art. 62. Além das hipóteses previstas no § 3o do art. 57 desta Lei e no inciso IIdo § 2o do art. 75 desta Lei, quem dispuser de competência para homologação do resultado poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente que constitua óbice manifesto e incontornável, ou anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, salvo quando for viável a convalidação do ato ou do procedimento viciado.
§ 1º A anulação da licitação por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, observado o disposto no § 2o deste artigo.
§ 2º A nulidade da licitação induz à do contrato.
§ 3º Depois de iniciada a fase de apresentação de lances ou propostas, referida no inciso III do caput do art. 51 desta Lei, a revogação ou a anulação da licitação somente será efetivada depois de se conceder aos licitantes que manifestem interesse em contestar o respectivo ato prazo apto a lhes assegurar o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa.
§ 4º O disposto no caput e nos §§ 1o e 2o deste artigo aplica-se, no que couber, aos atos por meio dos quais se determine a contratação direta”.

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“Art. 75. A empresa pública e a sociedade de economia mista convocarão o licitante vencedor ou o destinatário de contratação com dispensa ou inexigibilidade de licitação para assinar o termo de contrato, observados o prazo e as condições estabelecidos, sob pena de decadência do direito à contratação.
§ 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, por igual período.
§ 2º É facultado à empresa pública ou à sociedade de economia mista, quando o convocado não assinar o termo de contrato no prazo e nas condições estabelecidos:
I - convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados em conformidade com o instrumento convocatório;
II - revogar a licitação”.

Portanto, em resumo, a decisão de revogar ou anular uma licitação consiste no seu desfazimento pela autoridade administrativa competente para a aprovação do procedimento, devendo o ato ser, em ambos os casos, motivado em parecer escrito e fundamentado na forma do inciso IX, do art. 38 da Lei de Licitações.

Contraditório e Ampla Defesa na Anulação/Revogação de Licitações

Verifica-se que, por força do art. 49, § 3º, da Lei de Licitações, do § 3º, do art. 62, da Lei Federal n.º 13.303/2016 e do previsto no art. , LV da Constituição Federal, tanto nos casos de revogação quanto nos casos de anulação, antes do desfazimento do procedimento licitatório, deve-se oportunizar o contraditório e ampla defesa.

Todavia, em que pese esse posicionamento, cogita-se a possibilidade de supressão do contraditório e da ampla defesa nos casos em que o desfazimento do processo de contratação ocorra antes da homologação do certame e da adjudicação do objeto.

Esta corrente encontra guarida em julgados nos quais se defende a tese de que antes da adjudicação do objeto e da homologação do certame, o particular declarado vencedor, fase sequer alcançada no caso em tela, não tem qualquer direito a ser protegido em face de possível desfazimento do processo de contratação, o que afasta a necessidade de lhe ser assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa. Vejamos:

“APELAÇÃO N.º 0011511-20.2011.8.26.0451. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. REVOGAÇÃO DO CERTAME. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PODER JUDICIÁRIO. SÃO PAULO.
A autoridade impetrada revogou a licitação antes da adjudicação e homologação do certame, em razão de fato superveniente e devidamente motivado. Ora, tal ato não afronta o disposto no artigo 49 da Lei 8.666/93:
“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado”.
A Administração, utilizando-se do poder de autotutela, tem o dever de anular seus próprios atos, em razão de ilegalidade, ou, ainda, pode revogá-los, por motivo de interesse público superveniente desde que devidamente comprovado.
Nesse sentido, a súmula 473 do Supremo Tribunal Federal: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
Como se vê, a licitação foi revogada antes da adjudicação e o impetrante não tem direito adquirido à celebração do contrato, pois se trata de ato discricionário da Administração Pública. Como se sabe, a “adjudicação é ato discricionário pelo qual a Administração entrega ao vencedor o objeto da licitação. É ato discricionário no sentido de que a Administração pode deixar de praticá-lo, revogando a licitação” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, Ed. Atlas, 3ª ed., pág. 248).
No mais, “a revogação se funda em juízo que apura a conveniência do ato relativamente ao interesse público. No exercício de competência discricionária, a Administração desfaz seu ato anterior por reputálo incompatível com o interesse público” (Marçal Justen Filho, Comentários á Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 4ª ed., pág. 319 )
Pertinente à revogação do procedimento de licitação em andamento baseado no interesse público. Somente tem direito ao contraditório antes da revogação quando há o direito adquirido das empresas concorrentes, o que só ocorre após a homologação e adjudicação do certame.
Não prospera a alegação de que não foi dada a impetrante a oportunidade de ser ouvida antes da revogação, pois toda a matéria restou examinada nesta ação, onde foram apontados os motivos da revogação e sua superveniência, portanto tal questão está superada. Por fim, também não cabe sustentar contraditório de intenção de revogar.
Nesse sentido, a jurisprudência:
MANDADO DE SEGURANÇA Licitação Revogação Anterior ás fases de adjudicação e homologação Fato Superveniente -Motivo de Interesse público Mera expectativa de Direito do licitante à contratação Poder de autotutela da Administração Pública Inteligência do artigo 49 da Lei 8.666/93 Recursos voluntário e oficial providos” (Apelação nº 0002457-49.2010.8.26.0553, rel. Des. Cristina Cotofre, j. 18.04.12)”.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PREGÃO ELETRÔNICO - REVOGAÇÃO DE LICITAÇÃO ANTES DA HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO - DESNECESSIDADE DE OBSERVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA- RECURSO DESPROVIDO. A revogação da licitação, quando antecedente da homologação e adjudicação, é perfeitamente pertinente e não enseja contraditório. O art. 49, § 3º, da Lei de Licitações somente se aplica quando o procedimento licitatório foi homologado ou adjudicado o seu objeto. Não há direito a ser tutelado antes de tais momentos quando ato de revogação é praticado de forma motivada. Ato que tem presunção de veracidade e legitimidade que não é afastada pelas provas dos autos. (TJPR - 4ª C.Cível - AC - 499758-2 - Nova Esperança - Rel.: Fabio Andre Santos Muniz - Unânime - J. 19.05.2009)”.

Por fim, na mesma linha, o STJ:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA N.º 2006/0271080-4. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO. REVOGAÇÃO. CONTRADITÓRIO.
1. Licitação obstada pela revogação por razões de interesse público.
2. Avaliação, pelo Judiciário, dos motivos de conveniência e oportunidade do administrador, dentro de um procedimento essencialmente vinculado.
3. Falta de competitividade que se vislumbra pela só participação de duas empresas, com ofertas em valor bem aproximado ao limite máximo estabelecido.
4. A revogação da licitação, quando antecedente da homologação e adjudicação, é perfeitamente pertinente e não enseja contraditório.
5. Só há contraditório antecedendo a revogação quando há direito adquirido das empresas concorrentes, o que só ocorre após a homologação e adjudicação do serviço licitado.
6. O mero titular de uma expectativa de direito não goza da garantia do contraditório.
7. Recurso ordinário não provido”.

Evidentemente, depois de assinado o contrato, não se pode mais revogar a licitação. Já a anulação pode ser feita mesmo depois de assinado o contrato e, como visto, a nulidade da licitação implica a nulidade do contrato dela decorrente. [2]

Por fim, vemos que, devidamente justificados, tanto o ato de anulação como a revogação são instrumentos possíveis no mundo licitatório e, de acordo com a doutrina que vem sendo adotada, quando tais atos são praticados anteriormente a adjudicação e a homologação, pode-se dispensar o contraditório e ampla defesa.

Referências

[1] Niebuhr, Joel de Menezes. Licitação pública e o contrato administrativo. 2. ed. rev. e ampl. 1. reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2012. ISBN: 978-85-7700-437-9.

[2] Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. Resumo de direito administrativo descomplicado. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. ISNB: 978-85-309-4508-4.

Apêndice - Elementos dos atos administrativos e seus vícios

Os elementos dos atos administrativos são os seus componentes, podendo ser divididos em essenciais ou acidentais. Os primeiros, devem existir para que o ato administrativo tenha validade. Os aelementos essenciais são:

  1. Competência: O agente que pratica o ato deve ser capaz e ter competência para a prática do ato administrativo.

  2. Objeto: É o conteúdo do ato administrativo, seu efeito jurídico imediato. É a consequência prática causada na esfera de direitos do particular, como: multa e demissão.

  3. Forma: É o modo de exteriorização do ato administrativo, sendo que a forma deve ser a determinada em lei, sob pena de nulidade ou anulabilidade.

  4. Motivo: É antecedente ao ato administrativo, sendo a razão de sua prática. É o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo.

  5. Finalidade: É subsequente à prática do ato administrativo. Sendo o efeito mediato deste. A finalidade pode ser vista em sentido amplo, como sendo, sempre, preservação do interesse público e em sentido estrito, sendo própria e específica de cada ato administrativo.

Vícios são imperfeições quando da criação dos atos administrativos e afetam os elementos essenciais. Com isso, ocorrendo vícios nos elementos essenciais estes podem ensejar a invalidação dos atos administrativos. Os vícios podem dividir-se em Sanáveis e Insanáveis.

  1. Vícios Sanáveis: Competência, Forma e Objeto (Plurimo)

  2. Vícios Insanáveis: Motivo, Objeto (único), Finalidade e Incongruências entre o motivo e resultado do ato.

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